“Riesgos de que el poder se concentre en una persona o su familia los hay incluso sin reformar la Constitución”

Manuel Escalante es el subdirector del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA). En las últimas dos semanas estuvo inmerso en dos temas de relevancia nacional: la integración de un equipo ad hoc que estudia posibles reformas a la Constitución de la República, y el nuevo revés en el sistema judicial salvadoreño por la masacre de los sacerdotes jesuitas. Sobre esos dos temas hablará en esta entrevista.

Foto FACTUM/Salvador Meléndez


En plena pandemia por coronavirus, el presidente de El Salvador Nayib Bukele delegó al vicepresidente Félix Ulloa para iniciar el estudio de reforma a la Constitución aprobada en 1983.  Escalante, doctor en derecho constitucional, se incorporó al equipo ad hoc que estudiaría las propuestas de reformas, junto a Ulloa y los abogados Giovanni Rosales, Adolfo Muñoz y Fabio Castillo.  Sobre esa comisión, que inició su trabajo en octubre pasado, han llovido dudas: por la legitimidad de su conformación; por el momento en el que se inició el estudio y por el temor de algunos sectores de que se pretendan tocar artículos como el 248 de la Constitución que establece que no se podrá modificar el sistema de gobierno y la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia.  Hay sectores que consideran que las reformas en realidad son una cruzada para allanar el camino jurídico para la reelección del presidente Nayib Bukele. Pero para que esto ocurra, advierte el constitucionalista, bastaría con que la Presidencia se haga del control de la Sala de lo Constitucional.

Escalante ingresó al equipo, en medio de esas dudas, pero puso cinco condiciones: que no fuera modificada la prohibición de la reelección presidencial; que las reuniones del equipo fueran públicas; que el equipo tuviera su propia reglamentación; que se incorporaran mujeres y que se le hiciera un llamado al presidente del país para que bajara el tono confrontativo de sus declaraciones. Esas condiciones no se han cumplido y el paso de Escalante por el equipo fue de apenas un mes. Renunció el pasado 6 noviembre, luego de enterarse de que la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), ignorando la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía, ordenó cerrar la causa penal por la masacre de los jesuitas. Esto, dice el abogado, es la señal inequívoca de que no sólo es el Ejecutivo desobedece las sentencias de la Sala de lo Constitucional. Son los tres órganos del Estado los que, en su opinión, están incumpliendo la sentencia que en 2016 habilitó a los tribunales de El Salvador a juzgar a los criminales de guerra.

«No necesitan que cambie la Constitución, bastaría que cambien la Sala de lo Constitucional. Yo identifico un riesgo que nos podría acercar a esa situación y es la sacralidad que le damos a la Sala de lo Constitucional: si decimos que la jurisprudencia de la Sala es incuestionable, puede haber un riesgo, porque hay que tener cuidado de quienes entran a la Sala de lo Constitucional».

Estuviste cuatro semanas en el equipo ad hoc que estudia las reformas constitucionales. ¿A qué se debe tu paso tan fugaz?

Básicamente es por carga de trabajo. En el equipo era un asunto eminentemente personal, pero en medio de los preparativos para la consulta se vino esta resolución de la Sala de lo Penal que niega la reapertura del caso jesuitas. Yo sabía que si el caso reaparecía me iba a absorber mucho tiempo, y con esta negativa, la atención tiene que ser mayor. Era un escenario que había contemplado, pero pensaba que iba a ser diferente. Teníamos expectativas que fuese en lógica de apertura, pero se da lo contrario. Había que atenderlo de inmediato. No puedo meterme en dos cosas que van a requerirme mucho tiempo. La negativa de reabrir el caso puede sentar un precedente muy negativo.

Cuando entraste al equipo pusiste cinco condiciones, entre estas que se le hiciera un llamado al presidente Bukele para que cesara su comportamiento confrontativo. El discurso de él nunca cambió; al contrario: siguió subiendo de tono, con la diferencia de que va cambiando de adversario. ¿Qué eso no cambiara influyó de alguna manera en tu decisión? ¿O fue sólo la carga laboral?

La razón fundamental es la carga de trabajo, pero yo sabía que al meterme a un equipo de esta naturaleza tenía que tener ciertos cuidados. No soy ingenuo. Aunque creo que cualquier momento es bueno para el diálogo, también reconocía que este es un momento de mucha tensión, de mucha crispación y desconfianza. Sobre todo, en esta lógica de que las palabras se las lleva el viento: un día te dicen una cosa y luego salen con otra. Yo sabía que dedicarme al equipo no solo era tener capacidad técnica para discutir sobre la mesa, si no tener la suficiente atención para no dar un paso en falso. No había llegado al punto de decir: hay un incumplimiento grave.

¿Entonces se cumplieron todas las condiciones que pusiste?

Creo que no. Y no quiero sonar mediocre o conformista, pero la coyuntura está de tal manera, y hay que ser realistas, que no esperaba que se cumpliera el cien y de manera espontánea lo que puse sobre la mesa. Sobre todo, porque eran condiciones que dependían de la voluntad de otros, tanto del equipo como fuera del equipo. Hubo algunos elementos que me parecían llamativos, como que algunas personas manifestaban que en este proceso del equipo las bloqueaban de cuentas oficiales en Twitter cuando ellas cuestionaban.

¿El vicepresidente Ulloa?

Sí, particularmente de la vicepresidencia, pero creo que no habrá sido el único. Yo iba llevando registro, pero hasta el momento que estuve no vi que el asunto fuera tan grave. Quise ser consecuente desde el inicio: poner todos los puntos que para mí eran importantes, pero no todos se iban a cumplir de manera automática. En la medida que se fueron dando distintas oportunidades para incidir que esos puntos se cumplieran, yo traté de incidir.

Manuel Escalante, subdirector del IDHUCA. Foto FACTUM/Salvador Meléndez

El presidente Bukele delegó al vicepresidente para iniciar esta discusión el 24 de agosto de 2020, cuando estábamos en lo peor de la pandemia por Coronavirus. Estamos en un escenario excepcional, inédito, en el que ya van más mil muertos en El Salvador por esta enfermedad ¿En este escenario, creés que realmente se cumplían las condiciones para iniciar un debate de esta naturaleza?

Primero, comenzar diciendo que parte de la crisis institucional y socio-política pasa porque hay problemas con nuestra Constitución. Lo dije en una entrevista: a mí una de las cosas que me motivó a entrar era la estructura lógica que plantea el equipo, primero estudiemos y luego, a partir de ese estudio, vemos qué reformas son las que vienen. En el estudio de, de repente, pudiéramos darnos cuenta de que realmente las deficiencias no son tan deficiencias, quizá el problema es que no se conoce lo suficiente la jurisprudencia constitucional. ¿Es un problema de la Constitución o un problema de lectura comprensiva de la Constitución? Claro, vemos a un presidente leyendo un artículo 5 de la Constitución, con este tema de las pruebas PCR, lee el inciso 1 y con eso trata de justificar el no ingreso de los salvadoreños, cuando en el mismo artículo, inciso tres dice textualmente que no se puede negar el ingreso a los salvadoreños el ingreso al país por ningún motivo.  ¿Entonces el problema es la Constitución o la comprensión del texto y su jurisprudencia?

¿Se cumplía el principio de oportunidad y necesidad?

No hay que ver solamente si es necesario o no; si no, es si posible o no. Hay que ver el tema de la conveniencia o si es técnicamente posible. A mí me cuestionaron en redes sociales si estaba de acuerdo en reformar la Constitución para que los hermanos del presidente pudieran participar en elecciones. Lo que respondí fue que yo concibo la reforma de la Constitución para fortalecer el Estado de Derecho y uno de los elementos fundamentales del Estado de Derecho es el principio de división de poderes, que se manifiesta en distintas aristas y una de ellas es el principio personal del poder. El Estado de Derecho se estructura de tal manera que el poder de todo el Estado no se concentre en la misma persona o en el mismo grupo de personas. Una reforma que permita que la familia del presidente tenga posibilidades de acceder al poder, significaría un retroceso al principio de división de poderes en su manifestación personal.

El fantasma de la modificación a cláusulas pétreas apareció en la opinión pública desde la instalación del equipo ad hoc, pero ese ejemplo que mencionás sería otra forma de modificar el sistema de gobierno. ¿En algún momento se planteó esa alternativa?

Por lo menos en el tiempo que yo estuve nunca se planteó. La idea no es facilitarles el control a determinadas personas; al contrario, es desconfiar del ejercicio del poder de los gobernantes porque al evitar este tipo de concentraciones lo que estás manifestando es: yo desconfío del que ejerce poder, y por lo tanto le pongo controles y límites. Claro, riesgos de esta naturaleza puede haber, pero durante el tiempo que estuve en ningún momento tuvimos como un listado de temas ni la posibilidad de intercambiar posturas iniciales sobre esos temas. Pero riesgos de que el poder se concentre en una persona o su familia los hay incluso sin reformar la Constitución. Y aquí voy a un ejemplo: podría darse el caso, como ocurrió en Nicaragua y Honduras, que con el cambio de la Sala de lo Constitucional a los nuevos magistrados se les plantee la petición de declarar inconstitucionales artículos de la Constitución. Juan Orlando Hernández eso hizo, Ortega eso hizo. No necesitan que cambie la Constitución, bastaría que cambien la Sala de lo Constitucional. Yo identifico un riesgo que nos podría acercar a esa situación y es la sacralidad que le damos a la Sala de lo Constitucional: si decimos que la jurisprudencia de la Sala es incuestionable, puede haber un riesgo, porque hay que tener cuidado de quienes entran a la Sala de lo Constitucional.

La Sala de lo Constitucional ha sido una piedra en el zapato de este Gobierno ¿Cuáles son los vacíos para que esto pueda llegar a pasar, para que el Gobierno tenga una sala afín?

Este Gobierno necesitaría, siempre y cuando se mantenga esta Constitución, 56 votos en la Asamblea Legislativa y necesitaría seguir el mismo guion de ARENA, del FMLN, del PCN, del PDC. No necesitaría inventar nada, necesitaría utilizar lo que ya se utiliza.  La Asamblea siempre crea una comisión para elegir magistrados. En los últimos procesos de elección, quien ha estado al frente de esa comisión es Alberto Romero, un ingeniero. Si yo voy a ir a demostrar sobre derecho constitucional y quien me va a preguntar es un ingeniero, ahí hay un problema estructural. Quienes hacen la evaluación no tienen credenciales y la evaluación se hace sin parámetros. Este proceso es eminentemente político y han querido disfrazarlo de técnico, pero en la práctica, a pesar de las pantomimas, sigue ocurriendo lo que ocurrió en la elección de los magistrados de 2009, que se desentrampó en Casa Presidencial. La lógica de ser negociaciones bajo la mesa se mantiene. Se han hecho tan mal esos procesos, pero están tan consolidados, que a este Gobierno le bastaría hacer lo mismo y diría: estoy haciendo lo mismo que han hecho los anteriores, quizá lo que podría variar es la forma. Ahí es donde yo digo que los fenómenos en este Gobierno no son nuevos, las formas son diferentes. El problema es que se aprovecha de los errores que cometieron los gobiernos anteriores.

¿El riesgo de concentración de poder no es mayor cuando el estudio de las reformas es liderado o abanderado por uno de los tres poderes, que al final tiene sus propios intereses?

El grado de legitimidad en la labor de este equipo va a depender de su trabajo. Los riesgos van a ser mayores o menores de acuerdo a la forma en que trabaje el equipo. Si el equipo respeta este acuerdo al que se llegó de respetar el artículo 248 de la Constitución y que no se iban a retroceder en derechos humanos, si el equipo cumple esto, el riesgo se disminuye. Esta perspectiva que mencionó de la división de poderes no se conoce, de por qué no permitir que los familiares del presidente lleguen al poder. Al no conocerse, cualquiera puede decir se puede hacer. Riesgos hay, como también oportunidades.

El artículo 248 de la Constitución explica el proceso de su modificación. Además, enumera las cláusulas pétreas, es decir, aquello que no puede cambiarse.

Un profesor de derecho constitucional dijo que tal como se diseñó el estudio de las reformas equivale a Silvestre cuidando a Piolín, ¿Cuáles van a ser las garantías para la ciudadanía de que este no sea un proceso de consulta y estudio viciado?

Primero hay que ver cuáles son las propuestas que se plantean. Al menos lo que el equipo se había planteado es ser facilitador de las discusiones. El primer paso es ver el sentido de los aportes que plantee la ciudadanía. El artículo 13 del reglamento del equipo dice que la gente puede decir qué no cambiar. Esperaría que en la página web que se va a habilitar se respete ese artículo.

¿Pero al final la última palabra la tiene el equipo?

Para hacer propuestas sí. Yo esperaría que al tomar decisiones justifiquen porqué. La legitimación del equipo no viene por cómo fueron electos, porque fueron electos de dedo. El equipo se tiene que legitimar por su trabajo y por las razones que den. He escuchado mucho que es cuestionable la constitucionalidad del equipo porque tiene que iniciar con 10 diputados, y a mí me parece muy peligroso ese razonamiento. Son comentarios que los hacen personas que no conocen cómo han sido los últimos procesos de reformas constitucionales. En la lógica de que tienen que ser los diputados los que inicien la discusión, el trabajo que hicimos del derecho al agua sería inconstitucional, se estaría cercenando una forma de participación ciudadana.

En tu carta de salida del equipo ad hoc decís que te preocupa la consolidación de la impunidad histórica, ¿Qué está propiciando este escenario tan adverso para las víctimas?

El pacto de impunidad que viene desde los Acuerdos de Paz no solo se ha mantenido, sino que se ha fortalecido. Sabemos que el Ejecutivo ha incumplido jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, este Gobierno y los anteriores. Sabemos que en la Asamblea Legislativa pasa lo mismo: han incumplido sentencias en esta legislatura y en las anteriores. Pero uno de los elementos que me ha saltado el nivel de alerta al 150% es que con lo que está pasando con el caso jesuitas nos está demostrando que también el Órgano Judicial puede incumplir la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional. Es decir, tenemos a los tres órganos del Estado incumpliendo la sentencia inconstitucionalidad de la Amnistía. La Asamblea la incumplió: no hay una ley; el Ejecutivo la está incumpliendo: no permite el acceso a los archivos militares; y el Judicial la viene a incumplir negando la reapertura del caso jesuitas porque aplica la prescripción, cuando la misma sentencia dice que eso no se aplica. Estamos frente a un escenario de debilitamiento provocado por los tres órganos del Estado. Ese debilitamiento tiene que ver con algo tan sagrado, para mí y para la institución donde laboro, como son los derechos de las víctimas. Es un atentado contra un grupo eternamente vulnerable y vulnerado.

Cuando decís que el pacto de la impunidad se fortaleció, ¿Esto ocurrió con la llegada del nuevo Gobierno? ¿O son más factores que eso?

El pacto siempre ha sido Arena-Fmln y en un tercer actor, igualmente relevante, la Fuerza Armada. Ese triángulo es el que ha mantenido ese pacto de impunidad. En la medida que el Gobierno actual fundamenta parte de su apoyo político en la Fuerza Armada, y asume la responsabilidad de la negativa de los archivos militares, es como decir: este gobierno apoya la impunidad. No sé si queriendo o no, pero este Gobierno al estar tan cerca de la Fuerza Armada refuerza su impunidad y favorece a Arena y al Fmln.

La UCA ha calificado de corrupta la sentencia emitida por la Sala de lo Penal que cerró el caso jesuitas. ¿Por qué razón?

Primero hay que ver un elemento: para que esa Sala de lo Penal resolviera, lo primero que se hizo fue desarticular a los magistrados porque sacaron a la presidenta, pero estaba el magistrado Roberto Argueta Manzano, que está entre los que firmó una resolución de 2016 donde la Corte Plena entiende que lo que ocurrió en el caso jesuitas fue un crimen de lesa humanidad, y ahora él lo pone en duda. El magistrado suplente al que llamaron (Juan Manuel Bolaños) ha tenido muchos cuestionamientos penales y fue funcionario del partido Arena. Ahí hay un tema cuestionable.

Lo de la sentencia corrupta se ve en un elemento fundamental: para que estos dos magistrados llegaran a esa conclusión ignoraron rotundamente la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley de  Amnistía. Hay una deficiencia en la conclusión y en el razonamiento. No la incorporan cuando estaban obligados a incorporarla: la Fiscalía, el juzgado Tercero de Paz, la Cámara tercera de lo Penal y nosotros como querellantes justificábamos todo a partir de esa inconstitucionalidad. Era un elemento que la Sala de lo Penal tuvo que haber considerado. Si eso no es constitutivo de delito, ya uno no sabe qué puede interpretar la Fiscalía. Estamos hablando de un documento que podemos palpar. Lo que se tendrá que pedir a la Fiscalía es que esa clara deficiencia la investigue porque ahí hay un delito de prevaricato, se está resolviendo contrario a lo que dice la ley porque hay una sentencia de la sala.

Escalante (izquierda) junto con el  P. José María Tojeira, director del Idhuca, y el abogado Arnau Baulenas, Coordinador Equipo de Procesos Judiciales del Idhuca. Foto FACTUM/Gerson Nájera

¿Admite revocatoria esa resolución de la Sala de lo Penal?

Por regla general, las sentencias de casación son sentencias de cierre.  Hay algunos elementos en donde, en esta lógica de darle herramientas a las partes para cuestionar una decisión judicial, aunque es una sentencia de cierre aplica la revocatoria. Hay dos elementos de inconveniencia: la revocatoria se presenta al mismo tribunal y pedirle al mismo tribunal que cambie su decisión es pedirle que reconozca que se equivocó. La Fiscalía presentó la revocatoria y la recusación de los dos magistrados. La Corte Plena tiene que decidir sobre la recusación. Estamos hablando de algo que va a durar más de un año. Lo que me preocupa es el precedente que se está sentando en todos los otros casos. Mientras todo esto se resuelve el tiempo transcurre.

La Sala de lo Constitucional tiene una deficiencia en el seguimiento de su sentencia: en las tres audiencias el gran ausente es el órgano judicial.  Le hicimos ver esta situación y le dijimos: usted está monitoreando a los otros órganos, pero también sepa que el órgano judicial también puede incumplir su jurisprudencia y usted no ha diseñado un mecanismo expedito para controlar esta situación.

¿La pelota entonces ahora está en la cancha de la Sala de lo Constitucional?

Quien tiene todas las facultades para resolver el caso es la sala de lo Constitucional, incluso hasta de oficio. El punto, nuevamente, es voluntad política. Es lo que a mí personalmente me termina de cuestionar: por lo menos al día de hoy ha hecho falta la voluntad política para proteger los derechos de las víctimas del conflicto armado.

¿Ven más lejano el momento de que los autores intelectuales respondan por estos hechos?

A la misma distancia. Siempre supe que no iba a ser un camino fácil, el pacto de impunidad se ha mantenido. Yo pienso que ahora lo nuevo es que se han incluido nuevos actores. A nivel político siempre fui escéptico de que con este cambio de Gobierno iba a haber cambios, pero en el caso de la justicia transicional sí creí que los habría por lo que el mismo presidente dice: “a mí me conviene que los juzguen a ellos, entonces por qué voy a ocultar las cosas”. Pero juzgarlos a ellos es juzgar a la Fuerza Armada. El asunto no es un asunto de civiles principalmente, es un asunto militar. La Fuerza Armada lo que no tenía era una presencia pública como la de ahora, pero siempre estuvieron ahí, incidiendo en la gobernabilidad del país, y obstaculizando la justicia.

¿Cómo si nunca dejaron de gobernar?

Yo tengo esa tesis: la Fuerza Armada cambió su presencia pública con los acuerdos de paz, pero no su poder político. Es la misma lógica de las pandillas y el narcotráfico: tienen poder político, aunque no tienen presencia pública. Y al final lo que se está fomentando es la cultura de impunidad. Sabíamos que iba a ser difícil, pero esa dificultad ha llegado al punto que el mismo órgano judicial se lanza a incumplir una sentencia de la Sala de lo Constitucional. Son patadas de ahogado. Esto que están haciendo es por cobardes. Lo que están haciendo es ganar tiempo. No me extrañaría que parte de esta estrategia de dilatación haya sido el veto del presidente a la Ley de Reconciliación Nacional.

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