La recién creada institución que dispondrá de un millonario presupuesto para obras en los 262 municipios y que podrá expropiar terrenos e inmuebles es dirigida por el ex gerente de Desarrollo Urbano de la alcaldía gobernada por Nayib Bukele: Álvaro O’Byrne, quien en octubre pasado fue condenado administrativamente por la Corte de Cuentas por irregularidades en obras del mercado Cuscatlán. Diez personas fueron exoneradas y siete sancionadas.
La Asamblea Legislativa asignó $274 millones a la Dirección Nacional de Obras Municipales (DOM), apenas 13 días después de su creación, para ejecutar obras municipales en 2021. El director de la DOM, que tendrá la última palabra sobre la asignación de millones de dólares para proyectos municipales, es Álvaro O’Byrne, quien un mes antes de asumir este cargo fue condenado por la Cámara Sexta de la Corte de Cuentas de la República (CCR) por haber autorizado obras en el mercado Cuscatlán sin contar con los permisos requeridos por ley; y por haber invertido sin justificación en una obra para este inmueble que no estaba aprobada por el concejo municipal de la alcaldía de San Salvador.
Las irregularidades ocurrieron durante la gestión de Nayib Bukele como alcalde de San Salvador. O’Byrne fue gerente de Desarrollo Urbano de dicha alcaldía de mayo de 2015 a abril de 2018. En ese periodo tuvo a su cargo una de las obras emblemáticas de la administración municipal de Bukele: el mercado Cuscatlán, que el mismo alcalde denominó “el mejor de Centroamérica”. Cinco años después de aquellas palabras, la Corte de Cuentas resolvió diez reparos fundamentados en un juicio de cuentas sobre la gestión de planificación, arrendamiento, mejoras, funcionamiento y mantenimiento del mercado Cuscatlán. En dos de estos O’Byrne fue condenado por responsabilidad administrativa, ambos relacionados con la planificación, ejecución y seguimiento a proyectos.
En el primero de los reparos la CCR detectó erogaciones por $649,104.64 para remodelaciones al inmueble arrendado para el mercado Cuscatlán sin contar con los permisos de construcción de la Oficina de Planificación del Área Metropolitana de San Salvador (OPAMSS), ni autorizaciones de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), entre otros. La inauguración de la obra tuvo lugar en noviembre de 2016, pero el permiso de la OPAMSS fue otorgado hasta marzo de 2018. La responsabilidad patrimonial por esto era de $671,461.62, de manera conjunta para Ana Xóchilt Marchelli Canales, como síndica de la municipalidad en ese periodo, y O’Byrne. La cámara decidió desvanecer la responsabilidad patrimonial porque no lograron “acreditar bajo los parámetros de legalidad, tipicidad y culpabilidad nexo causal para una infracción normativa sancionable”.
O’Byrne y Marchelli fueron señalados por el mismo caso por presunta responsabilidad administrativa, que la Ley de la CCR describe que se da “por inobservancia de las disposiciones legales y reglamentarias y por incumplimiento de sus atribuciones, facultades, funciones y deberes o estipulaciones contractuales, que les competen en relación de su cargo”. La exsíndica fue absuelta y O’Byrne fue condenado a pagar $250.00 en concepto de multa.
En el segundo reparo los auditores señalaron que en el proyecto de mejoras del mercado Cuscatlán no se ejecutaron un total de siete partidas de la obra proyectada, por un monto de $198,183.78. Estas erogaciones, de acuerdo al informe, no fueron justificadas en obras o materiales adquiridos, ni aclarado su destino, pero sí fueron incluidas en el informe final de liquidación realizado por la Gerencia de Desarrollo Urbano al mando de O’Byrne.
Los auditores determinaron que de la partida para “mejoras y reparación de domo acrílico” se invirtieron sin justificación $21,683.03 en obra “no considerada en el presupuesto original” y que no contaban con la aprobación del concejo municipal, “en detrimento de otras partidas que sí estaban consideradas en la carpeta técnica y que no fueron ejecutadas”. Es decir, la Corte de Cuentas concluyó que las obras autorizadas por el concejo no fueron ejecutadas en su totalidad, y, en cambio, se gastó más de lo presupuestado en trabajos no aprobados. En este caso O’Byrne fue señalado junto al subgerente de Servicios Urbanos de esa gestión, Rodas Hernández, tanto por responsabilidad patrimonial como administrativa.
Interior de las instalaciones del mercado Cuscatlán. Foto FACTUM / Gerson Nájera
La cantidad determinada por responsabilidad patrimonial era de $219,866.81, pero fue desvanecida por los jueces que argumentaron que para lograr acreditar un perjuicio económico deben establecerse “la salida ilegítima de elementos patrimoniales sin recibir contraprestación alguna” y que en este caso no aplica porque el primer monto no se ejecutó y segundo monto se “invirtió, no existiendo perjuicio económico”. En el caso de la responsabilidad administrativa, ambos fueron declarados responsables y condenados a pagar una multa: $250 para O’Byrne y $187.43 para Hernández.
El hombre que concentrará el poder para la ejecución de los proyectos de las alcaldías de todo el país no pudo desvanecer los reparos señalados por la Corte de Cuentas en las obras del mercado Cuscatlán. Revista Factum solicitó una entrevista con él, a través de la Secretaría de Prensa de la Presidencia, pero hasta el cierre de esta nota no hubo respuesta a la petición.
O’Byrne fungió como director ejecutivo del Fondo de Conservación Vial (FOVIAL) desde el cuatro de abril de 2019 hasta el siete de abril de 2021, día en que fue nombrado por el presidente Bukele para conducir la DOM, pese a que esta todavía no existía. Incluso un mes antes de la creación de la nueva dirección, O’Byrne se presentaba como director de esta, como puede constatarse en una nota publicada en el portal de la Asamblea Legislativa, fechada el siete de octubre. Y, de acuerdo a una publicación de El Diario de Hoy, la DOM comenzó a operar antes de ser creada. Bukele ha nombrado a tres personas que laboran en Casa Presidencial para en la junta directiva de esta institución, según publicó La Prensa Gráfica.
La Dirección de Obras Municipales, según su ley de creación, es la autoridad del Estado, adscrita a la presidencia, “responsable de calificar, aprobar, contratar y ejecutar los proyectos de inversión” en los 262 municipios del país, con “recursos provenientes de los fondos asignados en su presupuesto y con otras fuentes de financiamiento”. Los proyectos de esta entidad no estarán sujetos a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), sino a un régimen especial establecido en la Ley Simplificada de Adquisiciones para Obras Municipales.
La oficina dirigida por O’Byrne, además de disponer de un millonario presupuesto para obras municipales, podrá expropiar “los terrenos que necesitare para la consecución de los fines que le han sido encomendados y para su funcionamiento” en los casos que “no se haya podido adquirir por contratación directa con sus propietarios o poseedores”, así como “privar de sus derechos” a los propietarios y poseedores de inmuebles que “se consideren de interés público”, según la Ley de Dominio Eminente de Inmuebles para Obras Municipales e Institucionales.
El director de Obras Municipales, Álvaro O’Byrne, durante un evento de esta dirección. Foto: cortesía
Según la ley de creación de la DOM, los requisitos para ser nombrado director ejecutivo de esta institución son cinco: ser de nacionalidad salvadoreña, mayor de 25 años, poseer título universitario, de reconocida honorabilidad; y estar en goce de sus derechos ciudadanos y haberlo estado en los cinco años anteriores al desempeño del cargo.
“Deja mucho que desear que una persona que tuvo esas falencias en la administración de fondos públicos la nombren en una entidad con una mayor responsabilidad, porque esta dirección no es cualquier cosa: podrá coartar o restringir los derechos reales de las demás personas, como el derecho de propiedad”, opina la abogada Marcela Galeas.
Para ella, una elección de este tipo debería de basarse en las habilidades y destrezas observadas en el ejercicio de un cargo anterior. “A mí me llama la atención la forma en que ha sido nombrado, porque aunque la multa sea pequeña, indica que hubo negligencia o falencia en el ejercicio de sus funciones en ese cargo que ejerció previamente”, comenta la abogada.
“No es alguien que va a entrar nuevo en la materia, sino que él viene de tener falencias con cargos de menor envergadura y ahora que va a este tipo de dirección, ¿qué nos espera?”, plantea Galeas.
El fin de la autonomía municipal
Noviembre de 2021 fue un mes de cambios para la gestión municipal. El 17 de ese mes la Asamblea Legislativa disolvió el Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal (ISDEM), institución creada en 1987 que manejaba el Fondo para el Desarrollo Económico y Social de los Municipios (FODES), creado en 1988 para promover el desarrollo y la autonomía municipal. Días antes, el nueve de noviembre, la Ley de Creación del FODES también fue derogada por la Asamblea. En su lugar aprobó, ese mismo día, una nueva ley que determina que las municipalidades recibirán el 1.5% de los ingresos corrientes del Estado; mientras con la derogada recibían el 10% de estos.
El 17 de noviembre la Asamblea también aprobó la Ley de Creación de la DOM, que en su artículo 32 disuelve al Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local de El Salvador (FISDL), creado en 1990, transfiriendo sus funciones, atribuciones, competencias, responsabilidades, y obligaciones a la DOM. Seis días después, aprobó dos leyes a favor de la nueva dirección: la que le permite evadir la LACAP y la que la faculta para expropiar inmuebles.. Finalmente, el 30 de noviembre los diputados aprobaron asignarle $274,703,524.00 a esta dirección.
Para Rommy Jiménez, docente e investigadora de la maestría de Desarrollo Local de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA), la ley de creación de la DOM “es un retroceso en cuanto a la autonomía de las municipalidades”. Ella señala que contraviene el artículo 203 de la Constitución que establece que los municipios serán autónomos en lo económico, en lo técnico y en lo administrativo. “La Constitución reconoce a los gobiernos locales como otro nivel de gobierno y les da un estatus, un carácter importante en la estructura del Estado salvadoreño. En otras palabras, los municipios no son los hijos más pequeñitos del Estado, sino que forman parte de él y así deben ser reconocidos”, afirma.
La estructura de la DOM no contempla la participación de los alcaldes o una representación de estos. La ley de creación dice que estará constituida por una junta directiva, el director ejecutivo y las unidades o instancias operativas que establezca la junta directiva. También detalla que la junta directiva estará integrada por el presidente de la junta directiva, designado por el presidente de la República; el director ejecutivo, designado por el presidente de la República; un director designado por el ministro de Hacienda y otro por el ministro de Desarrollo Local.
“No aparece por ningún lado [de la ley] dibujada la participación ni la opinión de las municipalidades. Van a disminuir su marco de actuación, pero también están supeditadas a las decisiones de la DOM. No hay ningún mecanismo ni espacio en el que se vaya a escuchar a las municipalidades”, apunta Jiménez.
“Incluso, en el artículo tres de esta ley hay un total de 15 atribuciones que se le dan a la DOM y el literal «e» dice que identificará en cualquier municipio la necesidad de realización de alguna obra. Entonces, ¿es un super actor que va a decidir? Porque por la forma en que está formulado, parece ser que esa es la intención”, añade la investigadora.
Eduardo Escobar, director de la organización Acción Ciudadana, también considera que “la ley va en contra de toda la lógica del desarrollo local, que tiene a la base la idea de descentralizar, desconcentrar y darle autonomía a las municipalidades para que desde la base se pueda construir desarrollo”. Para él, esta ley tiene finalidades políticas y económicas: “la finalidad política es concentrar en el presidente de la República las decisiones, que sea omnipresente hasta en en la inauguración de un chorro en un municipio; y que se puede usar como un arma de chantaje político con las alcaldías”.
Al respecto de la finalidad económica de la ley, Escobar expresa: “por la modalidad que se va a emplear, también da un margen para que se pueda generar corrupción, porque lo que se puede buscar acá es, por un lado, pagar comisiones a funcionarios para que aprueben obras; y lo otro es el mecanismo de las compras, o de adquisiciones o de asignación de proyectos que da un margen para la opacidad y la corrupción”.
Jiménez, la experta en desarrollo local, además subraya que el enfoque de la DOM está en obras de infraestructura y deja de lado otros elementos también importantes para el desarrollo, como lo social, lo económico y lo ambiental: “no se puede poner por encima de todo la infraestructura. Si, por ejemplo, se va a construir una calle que daña o afecta la vida de las otras personas, que daña o vulnera el derecho humano al agua o a un ambiente limpio”, plantea la académica, haciendo referencia, también, a la Ley de Dominio Eminente de Inmuebles para Obras Municipales e Institucionales.
“Las alcaldías ya no podrían planificar, estarían supeditadas a las decisiones de un ente del Gobierno Central y se verían reducidas a cosas como la emisión de partidas de nacimiento, de defunción y celebrar bodas”, concluye Jiménez.
La DOM y las expropiaciones
La Ley de Dominio Eminente de Inmuebles para Obras Municipales e Institucionales faculta a la DOM para adquirir los terrenos e inmuebles que considere necesarios para la ejecución de sus obras. Al respecto, el abogado constitucionalista, Enrique Anaya, aclara: “aunque ocuparon un lenguaje bastante arcaico, porque en el país no se utiliza esto de dominio eminente, en realidad es una ley de expropiación de inmuebles. De hecho la ley dice en el artículo uno que se va a entender como dominio eminente la expropiación. Entonces, simple y sencillamente no lo quisieron poner en el título para que no sonara muy grave”.
Para Anaya, la posibilidad de expropiar bienes inmuebles queda sujeto a la discrecionalidad del Ejecutivo, del que forma parte la DOM: “el procedimiento, además de ser insuficiente, está diseñado para impedir cuestionamientos reales”. Y advierte que “en los términos que está redactada la ley genera la apariencia que lo único que va a estar en debate es el monto de la indemnización, no la necesidad o no de expropiar el inmueble”.
A lo anterior, el constitucionalista suma que la misma ley es contradictoria porque “luego dice que es el juez el que va a declarar el dominio eminente”. Para él, esto es una “mezcla malintencionada de procedimientos” porque la decisión de expropiación es un acto administrativo y por lo tanto examinar si procede o no debería ser materia contencioso administrativo, pero, explica el abogado, en la ley llevan el tema al juzgado civil y en un proceso abreviado, que es para disputas de montos bajos de dinero. “Entonces la intención del Ejecutivo es que no se discuta la legalidad o no de la expropiación sino que únicamente se discuta el monto de la indemnización”, puntualiza.
“En esta ley realmente no está contemplado un procedimiento de expropiación, está contemplado un procedimiento judicial cuando hay debate sobre la indemnización. Tal y como está la ley van a poder expropiar cualquier cosa obligando a las personas a que solamente vayan a debatir el monto de la indemnización”, resume Anaya.
Las otras irregularidades en el mercado
En octubre de 2020, la Cámara Sexta de Primera Instancia de la CCR confirmó 10 reparos administrativos y patrimoniales a raíz de la gestión sobre el mercado Cuscatlán. Un año después, la resolución de la Cámara condenó solo por responsabilidad administrativa a parte de los implicados, entre ellos el actual director de la DOM, y absolvió a todos de cualquier responsabilidad patrimonial, incluso a quienes no presentaron pruebas de descargo.
El primero de los reparos señalados por los auditores fue por la falta de elaboración de reglamento interno para el mercado Cuscatlán. Según el informe, no contar con un manual incrementaba el riesgo de que la administración del mercado Cuscatlán realizará discrecionalmente sus actividades en perjuicio de la municipalidad.
Vista aérea del mercado Cuscatlán. Foto FACTUM / Gerson Nájera
El segundo reparo fue por el saldo pendiente de pago o mora por arrendamiento de puestos, locales y kioscos, que superaba el porcentaje de los ingresos percibidos de enero de 2017 a enero de 2018. De acuerdo al equipo auditor, 61 locales de 215 no habían pagado ni una sola cuota de arrendamiento. A pesar de esto, la administración del mercado Cuscatlán no realizó ninguna acción legal para dejar sin efecto el contrato como debería proceder de acuerdo al mismo.
Los auditores también encontraron que no se exigió a los interesados en arrendamientos de kioscos, locales, o puestos una declaración jurada donde manifestaran reunir los requisitos establecidos en la ordenanza y el cumplimiento de esta. En el caso de La Taberna S.A. de C.V. no encontraron el plan para otorgarle un plazo de quince años de arrendamiento, en el entendido que el plazo se ampliaría para que la empresa recuperara su inversión; parte de los costos de esa remodelación fueron absorbidos por la municipalidad, tampoco se tasó por el espacio total que usa, sino por menos. Con la empresa MICOMI S.A. de C.V. acordaron un acuerdo de pago de 40 en efectivo y 60 en especies, cuando la ley no contempla este tipo de acuerdos. A esa empresa, además, no se le creó la cuenta para el pago, es decir, no había pagado ninguna cuota, también se les tasó por menos espacio del que ocupaban. De igual manera, los auditores señalaron que se dieron dos puestos a un mismo arrendatario, contrario a la ordenanza del mercado.
El cuarto reparo fue porque el dueño del inmueble no estaba solvente con la municipalidad, pero se congelaron estas cuentas por acuerdo del concejo y los encargados de esto no las revisaron ni unificaron antes de proceder. En el quinto reparo los auditores informaron que los negocios ubicados en el mercado Cuscatlán que comercializan bebidas alcohólicas no contaban con la licencia otorgada por la municipalidad para esto.
Así luce en la actualidad el interior del mercado Cuscatlán. Foto FACTUM / Gerson Nájera
También hubo un reparo por la fijación de precio del inmueble sin valúo, pactado en promesa de venta. De acuerdo con el equipo, el contrato con promesa de venta del inmueble para el mercado Cuscatlán fue por $10,000 más el monto total de $28,815,000 compuesto por pagos mensuales de $96,050 en concepto de arrendamiento durante 25 años. Es decir, la municipalidad pagaría un 3,479.47% más del valor registrado por el inmueble. Mientras que en el reparo siete lo auditores señalaron que el canon de arrendamiento mensual de $96,050 superaba en un 2.03% del canon de conformidad al valúo, que era de $94,141.04. También detallaron que el valúo fue hecho por un profesional contratado por el arrendante y tomó como área útiles área comunes, parqueos, y áreas de circulación, incrementando así el costo del metro cuadrado en un un 43.02%, más del realmente verificado y aprobado como área útil por la OPAMSS.
El octavo reparo fue porque la alcaldía comenzó a pagar por el arrendamiento del inmueble para el mercado Cuscatlán el 15 de enero de 2016, pero fue hasta el 16 de diciembre de ese año que el mercado empezó a ser usado por los comerciantes, es decir, la municipalidad pagó 11 meses por un inmueble sin usar. La justificación de esto fueron las obras de remodelación del mercado, pero la carpeta de estas fue presentada hasta junio de 2016 y aprobada al siguiente mes. Mientras que la compra de materiales fue efectuada hasta agosto. Los reparos nueve y diez, por los que resultó sancionado O’Byrne, fueron por autorizar obras en el mercado Cuscatlán sin contar con los permisos necesarios y por no ejecutar las obras de mejoramiento planificadas para el mercado y en su lugar ejecutar otras que no estaban contempladas en la planificación.
En la sentencia de la CCR fueron declarados libres y solventes de toda responsabilidad por estos reparos el exalcalde Nayib Bukele, Ana Xóchilt Marchelli Canales; Mario Durán, ahora alcalde de San Salvador; Fabio Castillo, Morena Castaneda, Jaime Hill, Cecilio Sibrian, Rodolfo Pérez, Luis Morales y Edwin Nuñez. Mientras que los condenados por responsabilidad administrativa al pago de multas fueron Álvaro O’Byrne, Andrés Espinoza, Rolando Castro, Rodas Hernández, Fernando López, Mayra Argueta y Débora Rámirez. En total, fueron 10 los exonerados y siete los sancionados.
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