Las reformas al Código Procesal Penal aprobadas por la Asamblea Legislativa incluyen la creación de agentes encubiertos digitales, sin establecer límites para estos. Abogados consultados señalan que las reformas no esclarecen reglas para la recolección de la evidencia digital y permiten que esta pueda ser obtenida violando el derecho constitucional a la no intervención telefónica.
La Asamblea Legislativa aprobó este martes reformas al Código Procesal Penal para que la policía y la fiscalía puedan usar agentes encubiertos digitales a discreción e intervenir dispositivos tecnológicos de cualquier ciudadano salvadoreño. También incorporan la “evidencia digital”, que bastaría para condenar a personas acusadas de delitos, aunque los hechos no hayan sido comprobados, de acuerdo a expertos en derecho.
La aprobación ocurre a poco menos de un mes de que cuatro organizaciones internacionales confirmaran espionaje a través del software Pegasus en 36 teléfonos de periodistas y activistas salvadoreños.
Las reformas fueron aprobadas con 63 votos de diputados de Nuevas Ideas, GANA y PCN. El bloque oficialista creó una figura llamada “agente encubierto digital” que, de acuerdo al artículo 259-D, permitirá ordenar “operaciones encubiertas digitales que resulten necesarias, las cuales estarán a cargo de la Policía, previa autorización por escrito del Fiscal General de la República”. Esto quiere decir que los policías y fiscales no necesitarán la autorización de un juez para intervenir la comunicación de los ciudadanos.
La policía también podrá “realizar la búsqueda a través de las Tecnologías de Información y Comunicación de carácter abierto o público, incluyendo las páginas de internet, de evidencia digital que constituya el hecho punible informático o pueda servir de prueba para el mismo, por medio de programas informáticos que le permitan identificar los valores únicos identificativos de tal evidencia digital, o mediante la búsqueda o indagación libre en tales espacios informáticos virtuales”.
Para lo anterior, estas reforman autorizan que la policía o la fiscalía puedan “celebrar acuerdos con entes públicos o privados con sede en otros países, que le permitan recibir y documentar noticias criminales del cometimiento de hechos delictivos de forma directa, inclusive mediante el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación; la información así recibida podrá ser incorporada al proceso como evidencia digital”.
La creación de la figura no es el problema, sino su falta de regulación, señalan dos abogados consultados. “Así como está escrito, podría legalizar la intervención no solo de teléfonos, sino de cualquier aparato tecnológico que utilicen las personas y no necesariamente con una finalidad de combate al crimen como tal, porque no establece límites ni determina cuándo va a ser empleado”, advirtió la abogada penalista Marcela Galeas
Para el abogado Jonathan Cisco, este artículo “estaría legalizando diversas formas de espionaje” no solo a través del agente encubierto digital, porque también contempla “otras técnicas de investigación informática”.
“Los agentes encubiertos se usan para investigar delitos informáticos y delitos sumamente graves, que ponen en peligro la existencia del Estado, la seguridad nacional, la seguridad de las personas protegidas, pero aquí se ha legislado de forma incorrecta, no se establecen límites. No hay un control judicial. Esto lo va a definir la policía y la fiscalía sin control judicial”, señaló el constitucionalista.
La “evidencia digital”
Las reformas también adicionan un capítulo llamado “evidencia digital” en el Código Procesal Penal. El artículo 259-A detalla que considerará evidencia digital “documentos digitales, mensajes electrónicos, imágenes, videos, datos y cualquier tipo de información que sea almacenada, recibida o transmitida a través de las Tecnologías de la Información y Comunicación o por medio de cualquier dispositivo electrónico” y que estas “serán admisibles como prueba y valorados conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en este Código y en el Código Penal”.
También considera como evidencia digital “las Tecnologías de la Información y Comunicación” establecidas en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos “o cualquiera que la ciencia y tecnología haya desarrollado o lo haga en el futuro, tendrán carácter de prueba de acuerdo a las reglas de incorporación de la evidencia establecidas en este Código”, según detallan en el mismo artículo.
“Hay una mala técnica legislativa porque le dan el mismo carácter de prueba a la evidencia. No es lo mismo la evidencia que la prueba. También le dan el carácter de prueba a las tecnologías de la comunicación y las informaciones y es un concepto demasiado amplio”, señaló Cisco.
De acuerdo con el abogado, este artículo riñe con el sistema jurídico del país conocido como sistema continental. “Nuestro sistema no se basa en evidencias para condenar o absolver a una persona investigada por un delito, se basa en las pruebas. Y dentro de las pruebas se debe dar prioridad a la prueba científica”, explicó el constitucionalista.
Para la abogada Galeas, sí es necesario que se regule en el Código Procesal Penal la incorporación de evidencia digital y cómo debe ser abordada dentro de un proceso judicial, pero esta reforma le parece insuficiente porque “no establece límites, no esclarece reglas para la recolección de la evidencia digital y cuándo no puede ser tomada en cuenta” y cita como ejemplo cuando la prueba ha sido contaminada en su recolección.
“Por eso mismo quieren legalizar la figura del agente encubierto digital sin mayor reparo, sin ponerle límites, porque para poder recolectar una evidencia o una prueba en una eventual acusación en un proceso penal, esta debe ser idónea y no debe estar contaminada, es decir, su adquisición no puede depender de un hecho vejatorio o violentando los derechos mínimos”, agregó la penalista.
Gáleas citó como ejemplo que si una declaración se obtiene a través de tortura, es invalida y que para este caso debió aplicarse ese mismo criterio: que una evidencia digital no puede ser obtenida vulnerando el derecho a la privacidad o violando el derecho constitucional a la no intervención telefónica.
Durante la discusión en la Asamblea Legislativa, el diputado de Nuevas Ideas, Walter Coto, aseguró que quienes se oponen a estas reformas “solo son los delincuentes, los que en su ADN su familia ha delinquido por años”. Según él, estas son herramientas “para recolectar todos los elementos de prueba que actualmente no se tienen en nuestra legislación”. El diputado mencionó que es lógico que muchos se sientan atacados por estas reformas, porque actualmente se están usando “las comunicaciones, todo el aparataje de internet, las redes sociales” para cometer actos delictivos.
El diputado del PCN, Reynaldo Cardoza, también apoyó la aprobación de estas reformas y dijo que servirán para “que se usen de buena forma las redes sociales” porque hay muchos que hacen mal uso de estas con la finalidad de “atacar”, sin precisar a qué hacía referencia.
Una investigación conjunta de Access Now, Frontline Defenders, The Citizen Lab y Amnistía Internacional concluyó recientemente que 36 teléfonos de salvadoreños fueron infectados con Pegasus. El proveedor de ese sistema, la empresa israelí NSO Group, ha revelado en diferentes ocasiones solo lo vende a gobiernos.
“No podemos acompañar este tipo de reformas en un momento en que los ojos del mundo están viendo a un país que está violentando la libertad de prensa a través de prácticas de espionaje, donde todos los señalamientos indican que podría estar siendo el gobierno actual”, sostuvo la diputada de Vamos, Claudia Ortiz, quien votó en contra.
Juan Pappier, investigador de Human Right Watch, expresó en Twitter su preocupación por las “facultades amplias” que se le dan a la Fiscalía con estas reformas.
En El Salvador, la Asamblea Nacional acaba de aprobar una reforma al Código Procesal Penal sobre delitos informáticos.
Nos preocupan las facultades amplias que se otorgan a la Fiscalía, incluyendo para emplear “agentes encubiertos digitales”.
— Juan Pappier (@JuanPappierHRW) February 1, 2022
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