Cámara cree que tocar a una niña no es agresión sexual si es breve, sobre su ropa y sin violencia

Los magistrados de la Cámara de lo Penal no cuestionan el hecho imputado -el tocamiento a una niña de 10 años- ni la acusación hecha por la Fiscalía contra Eduardo Escalante; en su resolución, los magistrados Martín Rogel y Guillermo Arévalo tratan de convencer que la fugacidad de un tocamiento, o que haya sido hecho sobre la ropa de la víctima, no constituye una agresión sexual.

Foto FACTUM/Salvador Meléndez

La Cámara Primera de lo Penal resolvió que  tocar los genitales a una niña de 10 años, hecho atribuido al magistrado de lo Civil Eduardo Jaime Escalante, no es constitutivo de delito porque no hubo violencia de por medio, por la breve duración del tocamiento y porque este se produjo sobre la ropa de la víctima. Así lo informó este miércoles 6 de noviembre en la resolución de 22 páginas que favorece al funcionario judicial.

“Aunque se trate de un tocamiento producido en una zona anatómica localizada en la región púbica del cuerpo, si este es de carácter instantáneo, si se produce sobre la ropa de la víctima, aprovechando un descuido de ésta y en un lugar que hace imposible que el grado de invasividad corporal sea mayor por ser un lugar público, transitado aún en horas del día; la conducta carece de la gravedad y trascendencia suficiente para lesionar la indemnidad sexual”, sentenciaron los magistrados Martín Rogel y Guillermo Arévalo Domínguez.

Según la acusación fiscal, la niña estaba jugando con un amiguito de de siete años, a las 5 de la tarde del lunes 18 de febrero de 2019, en un pasaje de la residencial Alta Vista, cuando Escalante, que trabaja en una cámara ubicada en Santa Tecla, se le aproximó, la agarró de los hombros, le tocó la vulva y luego salió corriendo.

La Fiscalía General de la República (FGR) acusó al magistrado del delito de agresiones sexuales, que implica una condena entre ocho y 12 años de cárcel. Pero la Cámara cree que, ante la fugacidad del hecho, el funcionario debe ser procesado por  actos contrarios a las buenas costumbres y al decoro público, una falta que supone una sanción menor: una multa máxima de $295 en caso de condena.

La Cámara concluyó que no se trató de una agresión sexual porque no hubo violencia de parte del imputado. Esto a pesar de que el artículo 161 del Código Penal establece: “La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años”.

Para la Cámara, los hechos narrados por la niña no tienen la gravedad o trascendencia necesaria para que el funcionario sea juzgado por el delito de agresiones sexuales. Los magistrados dijeron que para determinar el grado de relevancia que produjeron los tocamientos  en la niña se auxiliaron del resultado de un peritaje realizado en Medicina Legal a la víctima. “En el peritaje en mención no se consigna que la víctima presente indicadores propios de las víctimas de delitos sexuales”, señalaron.

Lea la resolución completa de la Cámara de lo Penal 

La decisión de la Cámara de cambiar la tipificación de un delito a una falta desató una avalancha de críticas desde la sociedad civil, del Órgano Legislativo y también del Ejecutivo. Los magistrados dedicaron un apartado de la resolución, que se divide en cinco partes, a responder a esos cuestionamientos. A los diputados de Asamblea, por ejemplo, les recuerdan que son ellos los encargados de establecer en las leyes la severidad con la que será sancionada una conducta.

“Lejos de que los integrantes del Órgano Legislativo formulen pronunciamientos públicos a través de sus cuentas en redes sociales, el actuar correspondiente debería ser, primero, esperar a contar con el cuerpo de la presente resolución; y, segundo, someter a discusión en la forma que prescribe el Derecho la necesidad del proceso de reforma en caso de estimarse necesario”, señalaron los magistrados.

El Salvador ha suscrito convenios internacionales para la  protección integral de la niñez, como la Convención sobre los Derechos del Niño,  que en el artículo 19  establece que el país debe adoptar las medidas necesarias para proteger adecuadamente a la niñez de cualquier tipo de abuso “físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”. Por eso muchas organizaciones han cuestionado que los magistrados no le dieran preponderancia al interés superior de la niña, que implica el reconocimiento absoluto de sus derechos.

Pero los magistrados, en el numeral 5.4 de la resolución, dicen que  les parece un extremo que se pretenda anteponer cuerpos normativos de carácter internacional sobre el Código Penal, en el cual se regula la cuantía de las penas por delitos cometidos en El Salvador. “Una conducta solo puede ser calificada como delito por parte del legislador”, concluyeron en cuanto a ese punto.

Silvia Juárez, abogada de ORMUSA, considera que la resolución adolece de dos problemas: “Han violado control constitucional y de convencionalidad… y lo más indignante es que no es un Juzgado básico, es una Cámara”, comentó la abogada.

El artículo 34 de la Constitución de la República ordena la protección integral de las niñas, niños y adolescentes. El control constitucional consiste en examinar que todas las decisiones judiciales respeten lo que manda la Carta Magna. El control de convencionalidad, en tanto, significa que los jueces deben hacer un examen si su decisión no violará ningún tratado suscrito por el país.

Pero para la Cámara, según reza la resolución, la “inobservancia del Principio de Interés Superior de la Niña, es atribuible al Órgano Legislativo, quien como se ha podido evidenciar, ha incurrido en una defectuosa determinación de los tipos Penales”.

Los magistrados de la Cámara Primera de lo Penal también dedican una parte de la resolución para hablar de la independencia judicial. “Los clamores populares y los pronunciamientos sociales, no influirán en la gnosis del juzgador, para que se dé categoría de Delito a conductas que no lo son; o que se aplique un tipo penal a una conducta que se encuadra en otro”, resolvieron.

Mario Machado, defensor del magistrado Escalante, apuntó a la Fiscalía al decir que hizo una investigación “menos que mediocre” del caso porque el día de la audiencia preliminar, según él, únicamente llegaron a mal leer la acusación.

“Ha habido anticipos de criterio, principalmente de personajes de la política que, aparte de desconocer las leyes, les interesa hacer ruido. Las fiscales llegaron a leer una acusación mal leída, y lastimosamente quieren que los procesos sigan los caminos que la Fiscalía dice solo por presiones públicas”, señaló el abogado.

Las fiscales del caso llegaron a recibir la resolución a la Cámara pero no quisieron dar declaraciones a la prensa. La Fiscalía tiene cinco días hábiles para apelar la resolución ante la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ).