Avianca no pagará más impuestos por la compra de combustible en El Salvador

Tres magistrados de la Corte Suprema anularon la decisión de los gobiernos del FMLN de cobrar el 13% de IVA por la compra de combustible. Aprovecharon la llegada de un nuevo magistrado para desempatar la votación y emitir una resolución favorable para la aerolínea.

Foto FACTUM/Salvador Meléndez

Avianca, una de las aerolíneas más importantes de la región, ya no tiene que pagar impuestos por el combustible que compra en El Salvador. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) anuló la decisión de la Dirección de Impuestos Internos de aplicar el cobro del 13% del Impuesto al Valor Agregado. 

La empresa se quejó ante la Sala y alegó que no puede pagar impuestos por el combustible que compra en el Aeropuerto Internacional de El Salvador (AIES), ya que no lo consume en el país y porque, para ellos, se trata de una exportación.

“Los vuelos que nuestra representada realiza sirven principalmente a personas que han adquirido sus billetes aéreos en el exterior (por ejemplo, en Guatemala, Honduras o Nicaragua) y que sus destinos finales son por lo general Sur y Norte América y no El Salvador”, alegó Avianca en su demanda.

La aerolínea también dijo que el aeropuerto donde compra el combustible goza de extraterritorialidad y que eso los eximía del pago. La Sala de lo Contencioso aceptó ese argumento, porque consideró que, tal como lo sostuvo la empresa, el combustible no es consumido en el país. También declaró ilegal el cobro porque dijo que gravar la compra de combustible pondría a la empresa en desventaja con otros usuarios del aeropuerto.

Los Gobiernos de ARENA nunca cobraron el impuesto gracias a que, en 1992, la Dirección General de Aduanas emitió una opinión diciendo que no se trataba de compra de combustible, sino de exportaciones. Esto fue así por 17 años. Hasta que el Gobierno del FMLN empezó a cobrar el 13% del IVA a partir de 2009. La aerolínea acudió en 2014 a la Sala de lo Contencioso, donde alegó que el cobro le generaba pérdidas, o un “escenario tributario desfavorable”.

“En  los años anteriores al cambio de criterio jurídico ((…) 2007 al 2009 únicamente), los créditos eran casi equivalentes a los débitos. A partir del año 2010, los créditos generados son proporcionalmente superiores a los débitos. Ese aumento corresponde directamente a la adquisición de combustible gravado con la tasa del 13%”, aseguró la compañía.

La aerolínea presentó la demanda fuera del plazo legal para hacerlo. La ley únicamente concede 60 días desde que ocurre el acto que va a ser controvertido. La aerolínea la presentó en septiembre de 2014, es decir, casi cuatro años después de que la Dirección de Impuestos Internos del gobierno de Mauricio Funes inició el cobro. Y a pesar de esto los magistrados consideraron que era necesario conocer si la empresa había sufrido algún agravio.

El magistrado Sergio Luis Rivera, uno de los que firmó la resolución favorable a Avianca, acepta que admitieron una demanda fuera de plazo, pero dice que lo hicieron porque la ley contempla excepciones cuando hay sospechas de que alguna institución del Estado cometió un vicio grave en un procedimiento, algo que en la jerga judicial se conoce como nulidad de pleno derecho. “La misma ley permite conocer a pesar de que se haya agotado el plazo para demandar o no se haya agotado la vía administrativa”, dice Rivera.

La empresa alegó que con el cobro el Gobierno le estaba vulnerando sus derechos de igualdad, propiedad, defensa, seguridad jurídica, y que también se sentía agraviada porque le estaban quitando un acto administrativo que durante 17 años le fue favorable.  

“La administración puede dictar actos que afecten derechos a las personas, y siempre en ello es importante que lo haga bajo un procedimiento. En el caso de TACA, le notifican una resolución en la cual la Dirección de Impuestos Internos cambiaba el criterio. Obviamente que la sala entendió que eso, pues, trasciende los derechos de TACA y es lo que habilitó para que resolviera ese aspecto”, sostiene el magistrado Rivera.

TACA se fusionó con la colombiana Avianca en 2013, pero la demanda en la Sala de lo Contencioso no fue presentada por la marca comercial, sino por Taca International Airlines.

Un conflicto comercial entre el Gobierno saliente del FMLN y la empresa Avianca (antes TACA), que tiene como origen el pago de impuestos por la compra de combustible en suelo salvadoreño.
Foto FACTUM/ Salvador MELENDEZ

Una votación irregular

La Sala de lo Contencioso Administrativo está integrada por cuatro magistrados. Tres de ellos hacen mayoría y cuando hay un empate de votos, según la ley, es necesario llamar a un suplente para que resuelva el caso. Hasta diciembre de 2018, la sala estaba dividida en la votación: Elsy Dueñas y Sergio Luis Rivera Márquez votaban a favor de declarar la ilegalidad del cobro del impuesto y Dafne Sánchez y Paula Velásquez se oponían a esa decisión. El 21 de diciembre de 2018, Sánchez y Velásquez elaboraron su voto disidente. Lo que correspondía, según lo ordena el artículo 197 del Código Procesal Civil y Mercantil, era llamar a un magistrado suplente para que resolviera la discordia. Pero eso nunca ocurrió.

El 3 de enero de 2019, la magistrada Sánchez pidió que la trasladaran a la Sala de lo Civil. La Corte Suprema aceptó la petición y en su lugar delegó al magistrado Roberto Calderón, quien recién se incorporaba con la nueva tanda de magistrados que fue elegida el año pasado. La magistrada Dueñas y el magistrado Rivera aprovecharon la nueva conformación de la sala y deliberaron junto a Calderón para alcanzar la mayoría.

La magistrada Paula Velásquez les hizo ver que estaban cometiendo una arbitrariedad al no llamar a un suplente para resolver el caso porque, según plasmó en su voto disidente, no le correspondía a Calderón votar porque no participó en la deliberación original del caso.

“Conformar una nueva integración subjetiva de este tribunal para conocer del asunto de fondo-alterando con ello la correlación de votos producto de la deliberación original; constituyen una serie de actuaciones que vulneran la garantía constitucional del juez natural”, cuestionó a sus colegas en su voto disidente.

El magistrado Rivera defiende la decisión que tomaron en febrero pasado porque, a su juicio, fue la manera que encontraron para desentrampar ese y otros casos que habían quedado en el limbo tras la salida de la magistrada Sánchez.

“No era aceptable que teniendo a un magistrado propietario tuviéramos que llamar a un suplente. No solo es el caso TACA. Lo que ha habido es una manera distinta de analizar la forma en que el Código determina la integración de la sala”, aseguró Rivera.

Él, Dueñas y Calderón, además de coincidir en la votación en la Sala, forman parte del bloque de magistrados que ha votado unido para exonerar a diferentes investigados por enriquecimiento ilícito realizadas por la Sección de Probidad de la Corte.

“Lo que sucede es que cuando ellos emiten su resolución están convencidos de que legalmente eso procede y no es a mí a quien le corresponde dar aviso a la Fiscalía. Mal haría al ordenar eso. Si no que simplemente es un criterio diferente a la mayoría, me aparto y plasmo mi voto”, dijo Velásquez a Revista Factum.

La diferencia de criterios de los magistrados se dio en cuanto a la conformación de la sala y también en cuanto a que para Velásquez no existió la nulidad de pleno derecho que declararon sus compañeros, lo que implicaría que nunca debió resolverse el fondo de lo solicitado por Avianca. Ella señaló en su voto disidente que los magistrados resolvieron favorable a la compañía anulando criterios ya dictados en el pasado por la misma sala y sin dar una verdadera motivación de este cambio jurisprudencial.

“Ese es un criterio de la mayoría y yo difiero de ese criterio. Así de simple. Yo de verdad no quisiera entrar en polémica porque, además, a través de los medios no se resuelven los procesos, ni se discuten. Es una posición de la mayoría y yo la respeto, pero no la comparto”, declaró la magistrada.

La magistrada sostuvo, además, que es normal que exista este tipo de votaciones divididas en la Sala. “No da lugar a pensar morbosamente, porque tal como sucedió en este caso sucede en una cantidad importante de procesos en donde hay discordia”, afirmó  Velásquez

Revista Factum  contactó hace dos semanas a la empresa, pero la respuesta, obtenida a través de una encargada de comunicaciones, fue: “De momento esa información es confidencial. En el momento que podamos compartirla la daremos a conocer”. Tampoco la Dirección de Impuestos Internos del Ministerio de Hacienda quiso dar una entrevista para aclarar dudas sobre el revés de la Sala de lo Contencioso.

Avianca, según consta en la documentación del proceso, ya había intentado apartar a la magistrada Dafne Sánchez del caso, mediante una recusación. Revista Factum buscó a la magistrada para consultar su opinión del desenlace del caso. Ella tampoco atendió la solicitud de una entrevista.

La Sala de lo Contencioso, como en todo proceso, solicitó la opinión de la Fiscalía General. Esta rechazó los argumentos de la empresa, dio la razón a la Dirección de Impuestos Internos, y dijo que debía seguirse cobrando el 13% de IVA por la compra de combustible porque “una vez se ha aprovisionado las aeronaves en el territorio nacional, se desvirtúa el hecho de que el bien sea consumido en el exterior” y porque, además, “no llegara a gravarse en el país de destino del vuelo que realice”. Esta opinión tampoco importó.

“La lectura que se hace es sobre el uso del aeropuerto. Es muy distinto a un lanchero porque él le compra combustible en cualquier gasolinera. En materia de aeropuertos hay regulaciones propias y eso es lo que lleva como efecto calificarla como exportación”, defendió Rivera, quien dijo que esta sentencia “es un precedente que atañe a todas las aerolíneas” que operan en el país.

Las pistas del aeropuerto internacional Monseñor Óscar Arnulfo Romero. 
Foto FACTUM/ Salvador MELENDEZ

Cambio de tarifas en agenda

La Comisión de Obras Públicas de la Asamblea, encargada de regular todo el tema de aviación en El Salvador, está revisando un nuevo pliego tarifario para las aerolíneas. En julio de 2018, la Sala de lo Constitucional de la Corte anuló el pliego tarifario existente y dijo que los diputados debían emitir uno nuevo. Los diputados iniciaron la discusión de las nuevas tarifas, y recibieron una propuesta de la Autoridad de Aviación Civil que propone incrementos de tarifas hasta del 700%, pero decidieron esperar la llegada del Gobierno de Nayib Bukele para aprobarlas.

“Las aerolíneas amenazaron que si se mantenía el pliego tarifario podían suceder dos cosas: trasladarle al usuario en la compra de boletos el incremento pertinente y amenazaron con irse, desviar los vuelos a otros aeropuertos. Nosotros tenemos que ser responsables y se ha tratado de llevarlo al 10% de incremento de las tarifas ya existentes. Lo que nos tiene un poquito en el debate son ciertos impuestos nuevos”, explicó el diputado del PCN,  Serafín Orantes.

Según él,  para el estudio de las nuevas tarifas, la Comisión hizo un análisis para calcular cuánto le queda de ganancia a las aerolíneas que trabajan con aviones rentados. En ese estudio determinaron que es un negocio rentable. Lo que hace falta, dice este diputado, es un verdadero diagnóstico que permita entender cómo funciona el tema de las tarifas o de la oferta y demanda de las aerolíneas.

“Hay una serie de elementos en la cadena que estamos involucrados en esto. Por qué aquí un boleto con origen San Salvador Houston vale $550 y por qué vale $400 si lo compra en una agencia en Estados Unidos. Esa respuesta yo siempre la he querido tener, y no voy a descansar hasta no tenerla”, aseguró el diputado.